Dans les groupes de sociétés, les conventions intra-groupes sont courantes et permettent de régir les relations entre la holding de tête et ses filiales. La convention permettra de prévoir, contre indemnisation/rémunération, que la holding de tête se chargera, pour ses filiales, et dans l’intérêt du groupe, de la réalisation de certaines prestations.
Cette convention permettra également d’organiser le groupe tant sur le plan économique que financier, de rationaliser les dépenses et de centraliser les besoins. Une telle organisation a également un intérêt lorsque l’animation de la holding est recherchée, contribuant ainsi à considérer la société comme une véritable société d’exploitation et partant de rendre possible l’utilisation de certains régimes fiscaux.
Cependant, de telles conventions présentent aussi certains risques si elles sont mal rédigés ou économiquement déséquilibrées ou encore si elles n’ont pas de traductions pratiques.
Les risques sont notamment :
- Sur le plan purement contractuel : une possible nullité de la convention pour absence de cause
- Sur le plan pénal : abus de biens sociaux
- Sur le plan fiscal : distribution de dividendes occultes, acte anormal de gestion
Les conséquences peuvent donc être lourdes :
- Remise en cause du caractère animateur et donc des régimes fiscaux avantageusement utilisés
- Sanctions pénales
- Réintégration des sommes déduites (impactant l’IS, la TVA etc.)
Certains point seront ici mentionnés à titre d’exemple, démontrant que la rédaction d’une telle convention, et la structuration globale du groupe de sociétés, doivent être étudiés en profondeur.
Il est impératif de respecter certains principes :
- Les prestations fournies doivent être réelles et matérialisées
- Elles doivent être rémunérées à leur juste valeur, avec éventuellement une marge bénéficiaire (5% en moyenne) pour la holding
- Elles ne doivent pas faire doublon avec les fonctions déjà reconnues, même théoriquement, aux mandataires sociaux (directeur général par exemple) de la filiale.
- Elles doivent être économiquement équilibrées
- La méthode de rémunération des prestations doit pouvoir coller au plus près de la réalité économique de cet ensemble de prestations
La jurisprudence montre largement que les risques ne sont pas anecdotiques. Toutefois, elle s’est un peu assoupli en ce qui concerne les SAS {1}. Dans ce type de structures, le seul mandat social prévu par la loi correspond à celle du Président. Le rôle de Directeur Général n’est qu’une possibilité statutaire {2}. A défaut, et si les statuts ne l’interdisent pas, la direction générale peut être confiée à une autre société, du groupe par exemple. Elle peut également prendre la forme, dans les faits, d’une convention de prestations de services. Le principal est ici de faire attention aux doublons, afin d’éviter que la convention soit jugée nulle pour absence cause.
A l’inverse, certaines structures (SA par exemple) ont une obligation légale en termes de détermination des mandats sociaux. Une convention de prestations de services pourrait donc facilement venir en concurrence directe avec ce qui correspond déjà à la mission d’un mandataire social, et ainsi être remise en cause.
{1} Cass. com., 24 nov. 2015, n° 14-19685
Mais attendu, d’une part, que, saisie par la société TER d’une demande de nullité de la convention de prestation de services pour absence de cause, la cour d’appel, à qui il appartenait de vérifier les conditions d’application de la jurisprudence invoquée par cette société au soutien de sa demande de nullité, n’a pas méconnu le principe de la contradiction en retenant que cette jurisprudence n’était pas applicable aux conventions conclues par une société par actions simplifiée ;
Et attendu, d’autre part, qu’ayant énoncé que l’article L. 227-5 du code de commerce renvoyait aux statuts le soin de déterminer les conditions dans lesquelles serait dirigée la société par actions simplifiée, et relevé que les statuts de la société TER prévoyaient seulement les modalités de désignation du président, éventuellement assisté d’un vice-président, c’est sans dénaturer ces statuts que la cour d’appel a retenu qu’ils ne faisaient pas obstacle à ce que la société confie sa direction générale à une société tierce par la voie d’une convention de prestation de services ; …
{2} L. 227-5 du Code de commerce : Les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.
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